电子商务与公证法律问题研究

　　摘要：电子商务的发展，迫切需要解决交易的真实性、合法性与公正性以及数据的安全性、有效性与完备性问题，电子商务公证因此应运而生。但是，在我国乃至整个世界范围内，对于公证如何介入电子商务，电子商务公证的制度框架应如何构建、在网络的虚拟环境中应如何开展电子商务公证、电子商务中的公证的法律效力如何，这些核心问题现阶段并没有得到很好的解决，甚至存在一些误区，这不能不说是一个缺憾。而本文的写作目的正是试图回答上述问题，希望对于我国电子商务公证事业的发展能有所裨益。

　　一、公证介入电子商务的可能性

　　随着互联网的遍及应用，以电子商务为主要内容的网络经济正在全世界范围内飞速发展。我国的电子商务虽起步较晚，但包括网上电子银行、网上电子交易、政府网上招标、网上拍卖等业务同样在蓬勃发展。

　　根据《电子商务监督管理暂行办法》的表述：电子商务是指交易双方利用互联网从事的商品交易行为和交易信息发布行为。电子商务作为一种改进传统商务活动的新形式，可以减低交易成本，增加贸易机会，简化贸易流程，提高生产率，改善物流系统，它必将形成一个新的市场。

　　但同时，众所周知，网络具有两大根本特性-即虚拟性与无地域性，使电子商务时刻面临着许多亟待解决的新问题。

　　首先，由于网络的虚拟特性，使电子商务交易的真实性、合法性与公正性以及数据的安全性、有效性与完备性均无法向传统交易那样相对容易确认。而交易主体信用与交易安全恰恰是任何交易赖以成立的基础与避免纠纷的保障。

　　同时，由于网络的无地域性，使电子商务纠纷的管辖存在不确定性，更助长了网络欺诈的盛行。

　　上述两方面因素无疑极大地阻碍了电子商务的快速健康发展，根据联合国公布的相关数据表明：电子商务的业务增长比例为140%，而其交易纠纷的增长率则高达200%.据美国一项调查显示，网络欺诈使成千上万的消费者损失了1.17亿美元。在每天网上发生的130万件网上拍卖交易行为中，涉及诈骗的甚至达到1%，也就是每天将近有13000起网上诈骗发生在在线拍卖中。

　　对于管辖的不确定性问题，有望通过立法在短期内加以解决，包括国内立法(如我国合同法对以数据电文形式订立的合同的规定)与国际立法(主要通过国际组织以公约的形式订立)，在国际立法中包括冲突法规范的制定。但是对于交易的真实性、合法性与公正性以及数据的安全性、有效性与完备性问题-事实上该问题已成为制约包括我国在内的世界各国电子商务发展的一个瓶颈，却不可能幼稚地认为通过简单的立法同样可以解决，其必将是一系统工程，需要包括但不限于法律制度等多种制度的协调运行，而公证一向是防止诈骗最有效的方式之一，虽然不能完全避免，但至少可以将受骗的风险降到最低。同样的，依托于互联网进行交易的电子商务，必然要靠电子商务公证的帮助，最大限度的避免商务欺诈行为的发生。因此，公证制度，无疑将会对该问题的解决起到积极而巨大的作用，因为在此无论是主体信用的保证还是交易安全的维护，归根到底就是交易过程的真实性，在真实性的基础上进而探求其合法性、公正性。而公证机构作为合法、权威的“公正第三方”的介入，证明交易者的真实身份、民事权利能力、民事行为能力，证明交易各方对商务内容、事实的确认，证明电子合同内容的合法性。能很好地解决电子商务交易的真实、信用、安全问题。在这一点上，我们会发现，公证的职能与电子商务存续、发展的强烈需求不谋而合。同时，基于公证效力上的外观性与权威性，电子商务交易的安全性也很好地得到了保障。

　　同时，公证作为具有预防纠纷，减少诉讼职能的司法证明机构，面对电子商务的发展大潮，理当与时俱进，发挥“服务、沟通、公证、监督”作用，以中介机构身份出现，服务于交易各方。国务院2000年7月31日批准司法部《关于深化公证工作改革的方案》第二十条规定：保证公证机构统一行使国家公证职能。公民、法人或非法人组织所需的各种公证证明，统一由公证机构负责办理。及第二十一条规定：公证机构要改变单一证明的工作方式，努力拓展公证业务领域，积极提供综合性、全方位的非诉讼性法律服务。这为公证机构在信息网络时代介入电子商务、服务于电子商务安全提供了政策上的依据。正是在这一点上，电子商务与公证天然地结合到了一起。而近几年来电脑网络技术的普及，各地公证员均已普遍触网，网络证据保全的办理，或多或少成份的电子商务公证的尝试。再加上广大公证员长期在第一线办理了大量传统民商事务公证，积累下大量丰富经验。这为公证业务介入电子商务，办理电子商务公证提供了实践基础。

　　2002年8月在北京召开的第六届国际电子商务大会上传来消息，我国公证系统已悄然介入网络，拟建立全国统一的电子商务公证平台，以此解决目前电子商务中存在的安全信用的瓶颈，这无疑是一个振奋人心的好消息。但是，对于公证如何介入电子商务，电子商务公证的制度框架应如何构建、在网络的虚拟环境中应如何开展电子商务公证、电子商务中的公证的法律效力如何，这些核心问题现阶段并没有得到很好的解决，甚至存在一些误区，这不能不说是一个缺憾。而本文的写作目的正是试图回答上述问题，希望对于我国电子商务公证事业的发展能有所裨益。

　　二、电子商务公证概念的提出与含义

　　公证业务介入电子商务的主要形式是办理电子商务公证，那么何谓电子商务公证呢？有学者认为，电子商务公证是指国家公证机构电子商务公证网络中心根据当事人的申请，由电子公证员通过公证网络平台依法定程序证明当事人之间以电子化手段进行的商务活动的真实性、合法性的活动。电子商务公证属合同公证的范畴。该种理解显然有失狭隘，忽视了电子商务公证中许多非合同领域的公证，如CA认证。因此，笔者在此提出自己的关于电子商务公证的新概念：电子商务公证是指在统一的电子商务公证平台上，电子公证员依据当事人的申请，依据法定程序对电子商务交易关系的主体、客体、内容或特定的行为的真实性、合法性予以证明的活动的总称。包括三层涵义：

　　(一)、公证的主体是国家公证机构和申请公证的当事人。国家公证机构方面主要是电子商务公证网络中心的电子公证员通过网络平台依法证明来担当。当事人则可以是企业或自然人。

　　(二)、公证的客体是利用电子信息网络等电子化手段进行的商务活动，包括电子商务交易关系的主体、客体、内容，或特定的行为如电子提存。

　　(三)、公证的目的乃在于证明电子商务活动的真实性、合法性。

　　在此值得特别指出的是，电子商务公证的本质乃在于其公证的客体具有特殊性，即网上发生的一切电子交易或与交易相关的数据及行为。而不包括一般意义上的网上公证。

　　网上公证是指传统公证程序中的某个步骤或环节通过互联网来实现，通常表现为当事人在互联网向已建有网站的公证处进行公证申请，公证处受理申请后再用传统的公证程序及方法来处理。这并非真正意义上的网络公证，即没有突破传统公证的业务框架，也没有改变传统公证业务的性质和流程。而我们所说的网络公证是指运用先进的网络技术手段实现对网络世界中证明的需求，运用软件流程局部或全部实现某些网络世界中的证明，电子商务公证就是依托计算机和网络技术，对网络世界中的电子身份、电子交易行为、数据文件等提供增强的认证和证明以及证据保全、法律监督等公证行为的一个系统。

　　网络公证主要是指电子商务公证，但除了为电子商务提供电子商务公证服务外，与网络有关的其他证明需求也可由公证机构提供公证服务。如网上侵权等。

　　电子商务公证必将或者说事实上已经改变传统公证的的手段、方法和程序，但是它在法律事实、法律行为上的证明权的性质并没有改变，是公证证明权在网络领域的延伸运用，是公证机构主动适应变化了的公证对象，调整自身，以满足完整的国家证明权的需要。

　　三、电子商务公证框架的系统构建

　　电子商务公证框架的构建，可以也职能通过立法来进行。应该说，全球的电子商务立法尤其是针对电子商务公证的立法还处于起步阶段，而现阶段立法方向都指向了网上身份的确认(电子签名技术)、电子信息作为事实和法律依据的确认(电子合同合法)以及对电子商务交易过程的规范(特别是支付环节)。而其发展方面有三：一是身份认证(包括资格，信用等)的CA中心、二是数据信息(电子合同、交易记录、电子文件、审核记录等等)保全、三是解决电子商务中支付环节的安全信任问题的网络提存(Escrow)(电子提存)即通过第三方监管契约完成，或债务的标的物由第三方保管并向债权人履约偿债的服务。在我国，受司法部委托，由南京市第三公证处牵头组成“司法部网络公证研究课题组”所提出的电子商务公证的解决方案也对此加以采纳。

　　但是，笔者认为：电子商务公证的范畴决不应仅仅局限在上述三个方面。作为一个整体框架，其应有事实也确实有着更为广泛的领域。而对于这样一个崭新的、无比宽广的领域如采取列举的方式来进行立法、进行框架的系统构建，是肯定要失败的。

　　因此，笔者在此提出一个全新的构建方式。即我们应当从电子商务公证区别于传统公证的特殊客体出发，来对电子商务公证的框架进行构建。即电子商务公证应当包括，电子商务交易主体公证、电子商务交易客体公证、电子商务交易内容公证与电子商务交易有关的事实公证四方面。

　　(一)、电子商务交易主体公证，即我们已经研究较多的身份认证或者CA认证。即对于电子商务交易主体身份的真实性、合法性，通过电子签名等手段予以认证的一种公证形式。

　　电子签名是电子商务公证中身份认证的核心。电子是指用符号及代码组成电子密码进行“签名”来代替书写签名或印章，它采用规范化的程序和科学化的方法，用于鉴定签名人的身份以及对一项数据电文内容信息的认可。

　　对此，联合国贸法会电子商务工作组《电子签名统一规则(草案)》第二章(B)中的表述：电子签名是指那种可以通过应用安全程序或与安全程序的结合，证明其如(生成)(之时一样)的电子签名，该程序保证这类签名：1，(就其应用的目的)，(在其语境中)对签署者是独一无二的；2，可以用于客观地辨别数据信息的签署人；3，由签署人制造并附加于数据信息上，或使用了只有签署人可以控制的方式；4，生成并与数据存在这样的联系，数据的任何改动都会被揭示。

　　电子签名必须依法取得。为确保电子签名行为者的身份资料真实性，由自然人、企业所在管辖区的电子公证员电子摄像，核对身份证件、营业执照、经营资证等有关资料，录入电子商务公证网络中心的公证网络平台数据库，方能取得电子签名。自然人、企业的资料录入是一项基础性工作，它的真实与否将直接影响今后的公证质量，必须详细、慎重，马虎不得。这方面工作与CA认证机构基本相同。

　　值得注意的是，我国现行法律对于电子签名的有效性尚未明确规定，并未规定经电子签名的电子文件由此所产生与书面签名一样的法律效力。而发达国家如韩国《电子商务基本法》第六条规定数字签名的效力：一份经根据第十六条被授权的认证机构认证的数字签名，应被视同有关法律所规定的有效的签名或印鉴，除非另有规定。德国政府也于2001年通过了电子签名法案，赋予电子签名与手写签名同样的法律效力。目前，我国正在加紧立法，规范电子签名程序，确定电子签名的法律效力。

　　(二)、电子商务交易客体公证，乃是对交易中的标的物的真实性、合法性、合约性予以认证。由于网络的虚拟性，电子商务交易的客体一般局限于物，包括有形物与无形物，但不包括行为。

　　(三)、电子商务交易内容公证，电子商务交易的内容，即交易双方当事人的权利与义务，一般通过合同予以约定，因此，对于内容的公证，实质上即是对电子合同的公证。

　　我国《合同法》第十一条规定书面形式是指合同书、信件和数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)等可以有形地表现所载内容的形式。及第三十三条规定当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的，可以在合同成立之前要求签订确认书，签订确认书时合同成立。联合国电子商务示范法中，也明确规定：“对于合同的订立而言，除非当事人有其他约定，要约及对要约的承诺可以通过数据信息表达。”这些都明确规定了电子合同的书面形式法律效力。

　　同样，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第七十五条。《最高人民法院关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第二十七条第一款。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条第六款都已明确规定传统书面公证书的证据效力，但电子商务公证是否具有与传统书面公证书同等的证据效力，却不得而知。根据《北京市高级人民法院关于办理各类案件有关证据问题的规定(试行)》第5条规定：用有形载体固定或者表现的电子数据交换、电子邮件、电子数据等电脑贮存资料的复制件，其制作应经公证或者经对方当事人确认后，才具有与原件同等的证明力。该规定也仅限于公证保全电脑贮存资料的证据效力。而作为数据电文形式的电子商务公证的法律效力还需立法上的支持。

　　(四)、电子商务交易有关的事实公证，该事实，需具备两个条件，第一该事实须与交易有关，第二，该事实须足以导致交易的产生、变更或消灭。因此，事实上，该事实一般可限定在较小的范围内，如电子数据保全、网络点击、网络提存等。

　　上述四方面的共同结合，恰恰正是电子商务法律关系构成要件中的主体、客体、内容与变动原因。因此，它很好的涵盖了电子商务交易中全部可能需要公证的因素。基于此，构建电子商务公证的框架，应当是可以做到更科学、更全面的。

　　四、电子商务公证的发展对策

　　电子商务公证的良好运行，有赖于策略的得当与制度的完善。笔者认为，在我国，推广电子商务公证应从以下几个方面着手：

　　。(一)、成立全国统一的或区域统一的电子商务公证网络中心，并组织专门力量攻关。开发公证网络平台

　　的硬件、软件环境。电子商务公证网络中心是国家专门设立的，依法证明签发电子商务合同人与电子签名持有人的一致性，证明当事人之间订立电子合同的真实性、合法性的公证机构。它兼电子商务认证机构及传统公证机构的职能。

　　目前，我国的广东、上海等地建立的电子商务认证中心(certification authority简称CA中心)，解决了电子商务交易各方的身份确认问题。外经贸部门、信息产业部、公安部等部门也都建立自己的CA中心。然而，这些CA认证机构仅认证电子商务的签约真实性，并且都是行业认证机构或区域认证机构，有不统一性和不协调性，同时该CA认证中心本身不具备审查交易者身份、权利能力、行为能力的法定职能，不具备审查电子合同合法性的法律职业水平，且CA认证机构都是营利性的企业，非行使公共权力的公益性事业单位。因此，电子商务公证网络中心的成立能起到取代CA认证机构，发挥“公正第三方”作用，服务于电子商务的交易安全。当然，CA认证、电子商务公证网络机构的建立、权限、职责、工作范围等相关的法律问题还有待《电子商务CA认证(公证)机构管理办法》尽快制定出台，通过立法予以明确。

　　(二)、设立公证网络平台。组织专门力量开发公证网络平台的硬件、软件环境，使之成为双(或多)方交易，电子商务公证网络中心电子公证员受理、审查、出证的共同工作平台。

　　对此，我们首先要保证公证网络平台的安全。网络安全主要是指计算机和网络本身可能存在的安全问题，也就是要保障公证网络平台的可用性和安全性，其内容包括计算机物理安全、系统安全、数据库安全、网络设备安全、网络服务安全等。网络安全是电子商务的基础，才能保证电子交易公证能顺利进行，其次是完善法律机制，严厉打击电子商务中的各类违法犯罪行为。

　　值得庆幸的是，网络安全方面已有较详细的立法规范：《维护互联网安全的决定》、《中华人民共和国计算机信息系统安全保护条例》、中华人民共和国公安部关于执行《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》中有关问题的通知、《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》、《计算机信息系统安全专用产品检测和销售许可证管理办法》、《计算机病毒防治管理办法》、《计算机信息网络国际联网保密管理规定》、《计算机信息系统保密管理暂行规定》等。

　　(三)、通过国家立法或行业立法的方式，对电子商务公证的具体操作原则与制度进行规范。遗憾的是，这类法律规范在我国目前仍然是空白。面对此种情形，一方面，公证行政主管部门应积极起草电子商务公证规范，促进其早日出台，另一方面，非官方机构的公证行业协会，也可积极呼吁、推动行业惯例的形成。此外，各公证机构在推动立法方面也不是无所作为的，完全可以各种方式游说、建议，以促进电子商务公证规范的面世。可行的办法是，由主管机关或行业协会先行一步，制订部门规章，试行《电子商务公证程序规则》，规范办证程序。

　　笔者认为，电子商务公证与传统公证在办理程序上基本是一致的，只是由于其借助的平台与技术的差异，导致了一些区别。在此，笔者建议可按照以下程序进行：

　　1、申请与受理

　　交易各方经协商一致，达成贸易协议之后，登录公证网络平台，将经电子签名的电子合同加密后传送到电子商务公证网络中心提出公证申请，由电子商务公证网络中心予以证据保全确认，指定电子公证员办理，交易各方就成为公证当事人。电子公证员受理后，开始初步审查，与当事人就双方主体资格、意思表示、合同内容等各方面在公证网络平台系统聊天密室交谈，将交谈内容制作电子谈话记录，由当事人加具电子签名后予以证据保全确认。

　　2、公证审查。审查是指电子商务公证网络中心的电子公证员受理当事人的电子商务公证申请后，在制作公证书之前，对当事人申请公证的事项及提供的有关的证明材料从事实和法律两方面所进行的全面调查、核实工作。审查是电子商务公证的最重要、最基本环节，也是区别于CA认证机构的关键所在。审查的好坏直接关系到电子商务公证文书的质量、电子商务交易的安全、当事人的合法权益、电子公证职能作用的发挥。重点审查以下几方面内容：

　　(1)、审查当事人的主体资格、民事权利能力、民事行为能力。电子公证员监督当事人将电子签名提交电子商务公证网络中心验证。从而审查当事人的身份、行为能力，电子商务企业的名称、法定代表人、是否拥有与电子商务行为相应的资证。

　　(2)、审查交易客体的真实性与合法性。其中，重点是审查当事人的意思表示和相应权利。主要是审查当事人的意思表示是否真实，是否享有与申请的公证事项相适应的权利，有无弄虚作假。欺诈。乘人之危。重大误解等情况存在。

　　(3)、审查电子合同内容是否完善、合法。审查合同文字是否准确，有无歧义，模糊字眼，多重解释。内容是否合法，有没有损害社会公共利益。条款是否完善、合法。

　　(4)、审查与交易相关的事实的真实性与合法性。

　　3、公证调查。公证调查是指电子商务公证网络中心的电子公证员为确认公证事项的真实性。合法性而到网络中心以外实地核实。查证。取证工作。调查取证是法律赋予公证机构的重要职权，也是公证机构收集证据的重要方式之一，调查可通过自行调查或者委托调查的方式进行。

　　4、出证。电子商务公证网络中心的电子公证员根据审查的结果，对符合出证条件的电子商务公证，在法定期限内，根据法定程序审批。制作。向当事人发送公证书。

　　5、公证书的送达。备份。电子商务公证网络中心电子公证员出具的电子公证书除通过网络平台送达当事人外，还应保存于网络平台，允许当事人凭电子签名自由查询。并备份防止意外。

　　(四)、吸纳人材，培训合格的电子公证员，办理电子商务公证。

　　电子公证员是已取得公证员资格，成为电子商务公证网络中心成员，通过公证网络平台独立办理电子商务公证事务的公证业务人员。电子公证员应当既是电子商务公证网络中心的电子公证员，同时也是各公证处的公证员。

　　对于电子公证员的任职应当具备一定的条件，首先其应当是公证员，具备公证员应有的素质，掌握电脑网络基本知识，熟悉公证网络平台的硬件、软件环境，能在公证网络平台上独立操作，办理电子商务公证事务。再经司法行政机关考核合格，取得任职资格，所有电子公证员的电子签名章必须由司法行政机关特别备案。

　　结语

　　公证业务介入电子商务领域，是一个崭新的工作领域，是一项重大的系统工程，不仅有利于电子商务的蓬勃。健康发展，也有利于公证行业自身业务的开拓。虽然目前仍受立法。网络硬软件技术。公证员电脑网络技能等方面的制约，我国电子商务公证的事业仍处于探索起步阶段，但正如“公证在线”的何峻峰先生指出的：“与美国和欧洲这些传统强国相比，中国在电子商务公证建设上是国际领先的”，因为和其他国家或地区相比，中国的“电子商务公证”起步虽晚，但发展迅速。语美国相比较，美国虽然是电子商务公证这个概念的发源地，但因为英美法系从来都是重律师而轻政府，所以美国的电子商务公证由全美律师协会提出，而不是由美国的司法部提出，所以不具备普遍的约束力，因而推进缓慢。而最重要的是，我们在理论上突破了同属于大陆法系的欧共体遇到的概念界定的瓶颈。欧共体至今还在为电子数据到底应该怎么界定而争论不休时，我们就提出“先画出大轮廓，然后再细描”的原则，先行了一步。按何峻峰的话讲，“大轮廓描对了，是人还是动物总能分出来，那么大方向就不会错了。虽然在粗描的过程中会产生一些问题，但只要控制得当，为今后的细描打好基础，电子商务公证肯定会成为公证服务在电子商务时代一个全新的服务形态。”

　　同时，我们也要看到，电子商务公证涉及到社会信用安全，关乎大众的利益，其影响之深远关系到方方面面，这就不是仅仅依靠法律规范就能解决的。因此，在建立电子商务公证服务体系的同时，除必须制订相应的法律制度，确立其业务原则、确认其行为效力以外，还有赖于许多其他因素的配套扶持，而这些因素中有制度性的如经济制度，也有非制度性的，如提高整个社会的诚信度。另外，电子商务面临的不仅有法律风险，更有技术风险，同样，电子商务公证成功与失败的首要因素，在于是否有基础性法律规范的支持，但同时还有赖于信息安全技术的成熟，而这一切都需要时间，需要努力。